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只依靠法是不够的，且成本很高。公务员经商、兼职屡禁不止，就是因为只注重外在制度的惩治功能，而没有发挥内在制度的预防功能
改革开放30多年来，公务员经商、办企业、兼职问题这个“顽疾”一直没有得到根治。时至今日，有些公务员还在公开炒股、做生意等，这种变相的官商不分已成为具有一定普遍性的现象。
中央和地方禁止公务员经商、办企业和兼职的文件、法规很多，据不完全统计，其中以中共中央和国务院名义颁布的就有40个左右。其主要内容包括：不准个人经商、办企业;不准违反规定在经济实体中兼职或者兼职取酬以及从事有偿中介活动;不准买卖股票;不准个人在国(境)外注册公司或者投资入股，禁止公务员子女、配偶经商、办企业等。那么，法律规定为什么在一定程度上失效了呢?
允许官员“下海”，是向分流官员做出的妥协
立法或制定制度背后有一个指导思想，孟德斯鸠称之为“立法精神”。我国公务员经商、办企业和兼职为何禁止不了?一个重要原因是在某些时期是禁止还是允许公务员经商或兼职问题上摇摆不定。
已颁布的有关禁止公务员经商、兼职的某些规定有时前后不一致。如1986年2月4日，中央政策规定在职和退居二线的县、团级(含县团级)以上干部的子女、配偶不准经商、办企业。这与1984年的制度规定不相一致，从而无法限制科级及其以下干部的经商、兼职现象。2001年3月，中央纪委规定省(部)、地(厅)级领导干部的配偶、子女，不准在该领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动，但对县处级以下领导干部的配偶和子女经商活动却未加禁止。2007年6月，《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》也没有禁止炒股等经商活动。
1992年和1998年后，公务员为何会出现两次经商高潮?就是因为要建立市场经济和进行行政体制改革。但是，在这个过程中，却没有正确处理好改革与公务员经商、兼职的关系问题。1992年，邓小平南巡讲话之后，关于党政干部能否经商、办企业的问题，从制度上看，基本是禁止的;但是，要转变政府职能，要改革机构，要裁员缩编，经商办企业是人们的主动选择。在这种两难情况下，公务员经商、兼职得到了有关制度的许可。中央虽然提出要坚持政企分开的原则，但却鼓励干部分流经商，辞职分流干部经商没有从业时间的限制。允许官员“下海”，是向分流官员做出的妥协。媒体对官员“下海”的态度，基本上是一片赞誉。此外，还有一种变相违反公务员经商、兼职规定的情况，就是老板从政。这是一种很令人担忧的现象，但绝大部分人并没有认识到这个问题的严重性。这是对中共十六大关于“非公有制人士都是社会主义建设者”误解的结果。我们认为，肯定民营企业家在建设社会主义中的贡献，不一定要他们从事国家管理，只要有代表他们利益的声音即可。
官员辞职“下海”，造成了一些消极影响。为此，2004年4月，中共中央办公厅下发了《关于党政领导干部辞职从事经营活动有关问题的意见》，同月，中央纪委和中央组织部联合下发了《关于对党政领导干部在企业兼职进行清理的通知》。此后，经过集中清理，干部经商兼职现象大为改观。
地方政策与《公务员法》有关规定相冲突
为了发展市场经济和民营经济，各级地方政府随之也纷纷制定与中央相关政策相矛盾的政策也是必然的。1992年邓小平南巡讲话后，为了人为地发展个体经济和民营经济，地方各级党政机关又制定了与中央相违背的政策，从而出现了经商、办公司、兼职的热潮。它一般规定对“下海”官员“保留身份、保留职务、保留待遇”的优厚条件，官员“下海”期间，不影响正常的职务晋升和职称评定。
之后经过清理整顿，这种热潮被打压下去了，但“官商结合”的立法精神和传统并没有消散。2007年10月9日，广东韶关市委、市政府隆重召开了推进全民创业动员大会。中共韶关市委书记动员全市广大干部群众积极投身到创业的实践中去，会上倡导机关干部“下海”创业、投资入股。离岗领办、创办企业或受聘于民营企业的，三年内保留身份编制、职级和工资福利待遇，工资续算、职称评定等不受影响，三年内愿意回单位的重新安排工作等。2008年，昆明市政府甚至印发《昆明市人事局支持服务非公有制经济发展的实施细则》，明确规定市属公务员离岗创业，不仅将保留编制、职级3年，保留工资待遇1年，创业不成还可“打道回府”;此外，公务员自愿辞职创业的最高可获20万元奖励。由于社会异议较大，这个政策暂停执行，但昆明市政府没有明确宣布废除。地方之所以要出台这些政策，表面原因无非有三：一是为精减冗员，节省开支;二是让官员直接参与市场实践，掌握更多市场经济的管理知识;三是为了推动民营经济的发展;四是追求地方经济增长。但是，地方政府在制定鼓励公务员经商、办企业和兼职的有关制度时，并没有明确公务员应牢记的义务，并没有真正理解公私利益的冲突问题。
按照制度规定进行日常管理，而不能靠“运动”清查
制度的关键功能是增进秩序，制度抑制着人际交往中可能出现的机会主义行为，制度使他人的行为变得更可预见。中国颁布了大量的法，却没有抑制干部或公务员的经商、兼职等机会主义行为，说明制度的作用还没有得到充分有效的发挥，从而使公务员的行为变得不可预见。
首先，禁止干部经商兼职制度缺乏稳定性。为了避免外在制度僵化的危险，适当的调整是可以的，但规则应当稳定，总在变化的和庞杂的规则难以被理解，在指引人们的行动上效率也较低。中国改革开放30年来，制定了大量的不断变化的禁止公务员经商、兼职的规则，内容重叠，使人们难以理解，并没有发挥规则引导公务员行为模式的作用。
其次，政策大于法的情况普遍存在。在加强外在制度建设时，要讲法的等级性和统一性。以往，在法与政策同时规范公务员行为的“二元法制”的时候，政策大于法。如今，《公务员法》已经颁布实施了，要使它有权威，就要使中央的政策、行政法规与它保持一致，不能违背。在中国，公务员经商、兼职不能得到控制的另一原因，就是政出多门，使人们无所适从。
最后，法和规范制定得再多，如果未得到遵守，也是一纸空文。这里最关键的是要把外在制度变成内在制度，要把禁止公务员经商、办企业、兼职的外在制度变成人们的一种习惯、信仰、道德规范和习俗的内在制度，只有这样，才能降低监督成本。有专家估计，如果没有形成自发性服从，“政府靠强制在任何时候最多只能执行全部法律规范的3%—7%”。我们要减少公务员经商、兼职行为发生的动机。
内在制度是一种道德规范、习惯、良好的礼貌和从政习俗，而外在制度则被定义为外在地设计出来并靠政治行为由上面强加于社会的规则，它是一种明文规定的规范。在实践中，内在制度和外在制度之间存在着明显的灵活转换。在内在制度缺失的情况下，表面上制定有反腐败法律，但是这些法律实际上发挥不了什么作用，因为“公众的态度能够使法律条文变得不那么重要”。
此外，由于内在制度与外在制度不一致，导致制度没有预防功能。内在制度可以有很高的效能，它常常足以使极其棘手和复杂的情形变得井然有序。中国以往都是靠运动来清理党政干部或公务员经商、兼职现象，运动一过，旧的现象死灰复燃。这说明中国并没有按照制度规定的措施进行日常管理。公务员经商、办企业、兼职是一种腐败违法行为，要惩治它离不开法律的强制实施，“没有惩罚的制度是无用的”。但是，只依靠法是不够的，且成本很高。公务员经商、兼职屡禁不止，就是因为只注重外在制度的惩治功能，而没有发挥内在制度的预防功能。(作者为湖南大学政治与公共管理学院、湖南大学廉政研究中心副教授)
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