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刑法第382条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”认定贪污罪很关键的一点，就是国家工作人员在主观上必须以“非法占有为目的”。那么，在司法实际中如何界定主观上的故意呢？
案情 25万元绿化工程款三人私分
某公司是国有企业，主要经营绿化工程，法定代表人为李林，主管会计王娟，出纳是刘凯。
李林在担任公司经理期间，安排王娟用盖有该公司财务印章的北京嘉华加油站发票，从北京天缘小区结算绿化工程款30万元，暂存在单位账外的小金库里，用于单位请客送礼等开支，这个小金库是以主管会计王娟名义开户的农村商业银行存折。出纳刘凯听王娟说过有一笔公款在账外存放，但不知道是那笔绿化工程款。后来，根据经理李林安排，王娟从这笔钱中取出5万元冲平了公司的其他支出，此时这笔绿化工程款还剩25万元。
第二年，李林被免去该公司经理一职，根据李林的授意，王娟在财务审计及日后都未上缴这笔工程款。李林免职半年后，与王娟商量如何处置这25万元，最后决定由李林、王娟、刘凯三人共同分割此款。之后，王娟在单位财务室告知刘凯：经理李林同意的，准备分一些钱给你，并问刘凯是否有农村商业银行存折？刘凯当时没说什么，第二天将存折交与王娟。王娟从25万元中取出5万元存入刘凯的存折，将存折交给刘凯，刘凯也什么没说，就接过了存折。
事后，李林实际分得8万元，王娟实际所得为12万元，刘凯实际得5万元。事情败露后，三人共同贪污的犯罪事实被顺义区检察院查处。
说法 默认、接受赃款就存在犯罪故意
此案中，李林和王娟侵吞公款构成贪污罪毋庸置疑，而关于刘凯侵吞公款时是否存在犯罪的主观故意，存在不同意见，因为刘凯始终都没有明确地向李林和王娟表示要参与共同占有工程款。刘凯的行为如何被认定为贪污罪呢？
可以肯定，刘凯的行为在主观方面存在非法占有公共财物的目的，构成贪污罪——
一，法律规定贪污犯罪的主观方面，主要表现在行为人有利用职务的便利，采取侵吞、窃取、骗取等手段非法占有公共财物的故意。具体到本案中，作为公司出纳的刘凯，对单位公款的使用有监督的职责，明知单位小金库中存有公款，却未督促领导及其他财务人员将此款入账，他的所作所为为三人共同贪污该款提供了方便；
二，刘凯在王娟提出要分钱时未提出任何异议，而是持默认的态度，此时的刘凯主观思想上已经具有了贪污公款的故意；
三，王娟向其要存折时，刘凯没有拒绝接受的意思表示，而是主动在第二天将存折交与王娟，使自己侵吞该款的故意表现得更加明显；
四，刘凯虽然没有参与协商分钱，但其在明知有一笔公款在账外，且意识到自己所得公款就是该公款中的一部分时，未履行会计监督管理职责，而是积极主动接受王娟和李林分给他的公款，应该是共同犯罪中的从犯。
因此，法院最终采纳了检察机关的意见，认定刘凯构成贪污罪。法院审理后，分别判处三人有期徒刑十一年、十年、有期徒刑一年缓刑两年。
该案告诉人们，在共同贪污中，行为人主观上存在间接故意，在行为上放任犯罪结果的发生，也是可以认定为贪污罪的。(文中人名均为化名) （北京市顺义区检察院检察官 王丹宁 付蕾）
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